Contratos informáticos

Con las nuevas tecnologías de la información, han aparecido, nuevas formas jurídicas de relacionarse, entre empresas y particulares, sólo entre empresas o sólo entre particulares. El objeto de estos contratos informáticos debe recaer, siempre sobre bienes y/o servicios informáticos.

Los contratos sobre bienes y servicios informáticos son aquellos que transmiten derechos de propiedad o de uso sobre bienes que realizan funciones de tratamiento automático de la información como el equipo (hardware) o los programas (software); o bien acuerdan la prestación de diversos servicios sobre dichos bienes de tipo informático.

Así ha sucedido con la externalización de servicios informáticos de software, servicios de tratamientos de datos, venta de equipos informáticos y licencias de uso de software, o actividades como el juego on-line, contratos civiles celebrados on-line, incluso de trabajo, por ello los contratos informáticos, deben definirse con carácter negativo, es decir, en contraposición o diferenciándolos de otros tipos afines, como los llamados contratos electrónicos.

El elemento diferenciador, se encuentra sobre todo es considerar un contrato informático como aquél que tenga por objeto bienes o servicios informáticos, o bien aquél en el que una de las partes presta servicios a otra o pone a disposición de la otra de un bien o caso informática.

En el sentido anteriormente citado, los bienes informáticos son de dos tipos: equipos físicos o hardware y programas informáticos o software. Es común entre la doctrina que la contratación informática, en cuanto recae sobre bienes informáticos o electrónicos puede recaer sobre cualquier bien del tráfico, civil o mercantil, siendo así que la intervención informática tiene un papel de mero instrumento al servicio de las partes en relación.

Algunos contratos informáticos, pueden ser los que tienen su finalidad en el hardware y otros en el desarrollo de software.

Entre los primeros se encuentran por ejemplo el de mantenimiento de ordenadores o computadoras, el de creación de un ordenador con una configuración determinada, así como todo aquello que tenga que ver con el desarrollo o puesta en funcionamiento de ese hardware.

En cuanto al software, se encuentran los contratos de hosting o alojamiento de páginas Web, el de compra de dominios, el de desarrollo de página Web, contratos de compraventa de dominios, contrato de compraventa on-line, además de los de protección de datos personales, etc.

Los programas Informáticos: El derecho de propiedad 

Pero desde la óptica jurídica que nosotros denominamos Derecho Informático, hay que distinguir entre el programa fuente y el programa objeto, el primero es un programa escrito en un lenguaje de los denominados como lenguajes de programación, o lenguajes de alto nivel, que, similares al lenguaje humano, necesitan ser traducidos (mediante programas traductores, compiladores o intérpretes) a un lenguaje que pueda ser interpretado por la máquina.

Estos programas se conocen como programas fuentes y pueden ser fácilmente interpretados y conocidos sus algoritmos, descripción del cómputo y asociación con datos para gobernar el funcionamiento del ordenador y obtener unos determinados resultados por cualquier persona medianamente conocedora de las técnicas de programación.

En la Ley de Propiedad Intelectual se entiende por programa de ordenador “toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuese su forma de expresión y fijación”.

Tanto el programa fuente como el programa objeto, pertenecen exclusivamente al empresario que los ha efectuado aún cuando lo haya sido con un trabajador asalariado.

Clases de contratos informáticos:

Aunque los contratos del sector informático corresponden, en su mayoría, a actos de consumo, también pueden contratarse operaciones complejas de desarrollo de programas específicos o de integración de sistemas que requieren largas negociaciones y una fase precontractual elaborada.

Contrato de hosting

Este tipo de contratos, de carácter mercantil, es aquel que se celebra entre la empresa de alojamiento de la página Web y al empresa o particular propietaria de dicha página Web.

Con carácter general, no suele realizarse contrato escrito, aunque también con carácter general del contratante, en muchos casos, online, se tiene que adherir a las condiciones generales que figuran en la propia Web de alojamiento.

Los derechos y obligaciones, en este tipo de contratos se encuentra difuminada y es compleja su interpretación, sobre todo teniendo en cuenta que, en muchos casos, el contrato se realiza online,  y el lugar del cumplimiento de la obligación es un país fuera de España o incluso fuera de Europa, con lo que los incumplimientos es difícil, que prospere una demanda de carácter internacional o por lo menos muy costosa.

Contrato de outsourcing

Este contrato consiste en la cesión de la gestión de los sistemas de información de una entidad a un tercero que, especializado en esta área del derecho informático, se integra en la toma de decisiones y desarrollo de las aplicaciones y actividades propias de la referida gestión. Su finalidad es la optimizar los resultados de la misma, así como permitir a la entidad el acceso a nuevas tecnologías y la utilización de recursos especializados de los que no dispone.

Contratos sobre el software

Se puede definir el software como esos programas que cuando se conjugan con el sistema, son capaces de procesar información al objeto de ejecutar o alcanzar una determinada función o resultado.

Los programas constituyen la parte blanda (software) o lógica del sistema, y comprende los procedimientos, reglas y cualquier documentación asociada a la operación de un sistema de proceso de datos.

Licencias de programas estándar. Los programas estándar son aquellos que se elaboran previamente para su posterior comercialización en masa. Se configuran contractualmente como bienes de naturaleza híbrida entre producto y obra. Por un lado, nos encontramos ante un producto estándar de disponibilidad inmediata y previamente testado, pero, por otro lado, la prestación de unos servicios impiden considerar este tipo de programas como una simple mercancía o producto.

Contratos de desarrollo de programas.

Un programa de ordenador puede ser una obra creada por encargo, donde el autor se compromete a entregar un software específico, para una determinada aplicación. Podemos decir que el programa nace de la colaboración entre el proveedor y el cliente ya que es una obra en la que participan tanto el usuario (en la fase de definición de las especificaciones externas) como empresas de servicios o trabajadores independientes.

Contrato de mantenimiento informático

Se trata de uno de los contratos informáticos que más se desarrolla en la práctica. La paralización de una empresa por un defectuoso funcionamiento de su sistema informático, produciría enormes pérdidas que, llegado el caso, podrían ser irreparables. De ahí que el empresario ha de contar con un servicio que prevenga este evento o lo corrija en caso que se produzca.

La complejidad de todo un sistema exigirá que este mantenimiento se extienda tanto al hardware como al software; por lo que este contrato presenta múltiples facetas y posibilidades. Lo que se pacta es asegurar la perfecta utilización del bien adquirido, realizar las adaptaciones que sean precisas según las circunstancias e introducir cuantas mejores se estimen por oportunas.

Contrato de escrow

Surge como respuesta a los posibles conflictos que pudieran surgir entre el usuario de un programa y sus creadores o empresas de software, en relación con la posesión del código fuente (código fuente es el núcleo formal del programa y constituye la primera expresión independiente del proceso de creación que alcanza una protección directa del derecho de autor). La importancia de este concepto es enorme, de tal manera que quien posea el denominado código fuente, tiene la posibilidad de alterar de cualquier modo, interconectar y multiplicar el programa. Ésta es la razón por la que las empresas de software siempre han sido reticentes a la entrega del código fuente al licenciatario de un programa de ordenador.

El contrato de escrow se nos presenta como elemento imprescindible para asegurar la viabilidad de un sistema informático con su necesario mantenimiento, actualización y estabilidad, que deja de estar pendiente así de la actitud de la empresa de software. Podemos considerar a este contrato como complejo en cuanto a su naturaleza puesto que participa en cierto modo de la naturaleza jurídica del depósito y de la del de mantenimiento, con una intención de garantía de protección y aseguramiento de derechos previamente adquiridos.

Este contrato de escrow se celebra entre la empresa de software, titular de los derechos de propiedad intelectual sobre el programa, y el usuario del mismo, pero a su vez se exige la presencia, por la propia esencia del contrato, de un tercero depositario por lo que este tercero, o bien interviene en el propio contrato o bien se vincula a él a través de un contrato conexo.

Contrato de auditoria informática

Consiste en la revisión de la propia informática y de su entorno. La auditoría informática investiga las instalaciones y los sistemas de tratamiento de la información del empresario o profesional analizando las posibilidades de mejora, detectando fallos en los sistemas, corrigiendo duplicidades, etc. En nuestro derecho no existe regulación alguna sobra la auditoría informática, al contrario de la auditoría de cuentas, que presenta una normativa específica, por lo que no está establecido quien puede realizarla o bajo qué condiciones.

La auditoría revisa la seguridad, calidad y eficiencia del sistema de información de la empresa. El contrato deberá definir las modalidades según las cuales la empresa consultora realiza, en la sede del cliente, la auditoría general de seguridad de los equipos informáticos en diferentes campos. Dicha auditoría general de seguridad informática exige una colaboración activa entre el auditor y el auditado; el intercambio constante de informaciones tiene por objeto evitar la generación de incidentes perjudiciales.

Contrato de consultoría y estudio

La consultoría consiste en dar asesoramiento o consejo sobre lo que se ha de hacer o cómo llevar adecuadamente una determinada actividad para obtener los fines deseados. El objeto de este acuerdo es el conjunto de actividades necesarias para el estudio y evaluación de los sistemas de información que resulten más adecuados para una empresa determinada. Los contratos de consultoría de software se corresponden normalmente con contratos de servicios, siendo su finalidad la de realizar un estudio o prestar un consejo.

El cumplimiento de los contratos informáticos

Actualmente resulta fácil para los usuarios acceder a través de Internet a cualquier contenido que les interese (ya sea música, vídeos, videojuegos), pudiendo descargarlos o bien simplemente acceder a ellos de forma online. Éstas actuaciones constituyen, frecuentemente infracciones de copyright –conocidas comúnmente como piratería– dado que se están realizando copias de obras sin el consentimiento del titular de los derechos de autor y exceden habitualmente del concepto de copia privada al tratarse de explotaciones colectivas y en masa e incluso lucrativas.

En cambio, en el comercio electrónico indirecto, las partes celebran un contrato en el que las prestaciones deben ejecutarse fuera de la red. Tratándose de la adquisición o transmisión de bienes muebles o inmuebles, la entrega no podrá realizarse virtualmente, sino que será necesario que la ejecución del contrato se realice offline; claro está, no obstante, que parte de las obligaciones del contrato podrán ejecutarse electrónicamente –por ejemplo, el pago del precio podrá realizarse a través de una pasarela de pagos o un TPV virtual. Tratándose de servicios, éstos pueden prestarse por el obligado tanto virtualmente como en la vida real.

Por ejemplo, un Bufete Jurídico puede resolver una consulta haciendo recomendaciones al usuario sobre una actuación adecuada a su interés; la consulta podrá reflejarse en un documento electrónico y transmitirse electrónicamente al usuario (en cuyo caso estaríamos de nuevo ante comercio electrónico directo), o bien puede también imprimirse en papel y enviarse por correo o telefax (estando, entonces, dentro del ámbito del comercio electrónico indirecto). En todos los casos, el contrato se habrá celebrado en la red, ya que no hablaríamos de contratación electrónica en caso contrario, cuando se trate de webs meramente informativas que no se utilizan para comerciar o contratar en línea.

El desistimiento en los contratos por vía electrónica

Las consecuencias del ejercicio del derecho de desistimiento son la terminación del contrato con devolución de las prestaciones correspondientes. Debe restituirse la cosa al vendedor y éste debe devolver todas las sumas que se hubiesen satisfecho por el comprador, sin retención de gastos, en el plazo máximo de treinta días desde el desistimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 44 LOCM , que incorpora como especialidad la pena establecida ex lege consistente en que el vendedor deberá satisfacer el doble de la suma pendiente de devolución al comprador, transcurrido el plazo máximo de treinta días a contar desde el desistimiento o la resolución, en su caso, además de los daños y perjuicios que se le hubiesen causado.